Отсюда все большая демократизация государства. На горизонте обрисовываются, хотя еще неясно, черты <социального государства>.
29. Происхождение государства
:Одним из самых старых объяснений происхождения государства является теократическая теория. Теория божественного происхождения принимала различные образы. Можно утверждать, что государство, как форма общения, предписана человеку Богом, или же, что да
нное государство возникло непосредственно волей Бога.я:
Иное объяснение дается государству с точки зрения теории договорного происхождения государства.я:Договорная теория являлась политическим орудием. В новое время, с XVII века, договорная теория выдвигается против абсолютизма, оторвавшего власть от обще
ственного влияния.
:Патримониальная теория объясняет происхождение государства из поземельной собственности.я:Право собственности на землю является первоосновной господства над территорией.я:
Теория семейного происхождения ищет корней государства
в семье и стремится определить момент перехода от семейного строя к государственному.я:
Теория завоевательного происхождения утверждает, что государство всегда основывается на факте завоевания.я:
Все же приходится признать односторонность последней из рассмотренных нами теорий. Происхождение государства может быть отнесено к одному из трех факторов: 1) естественное разрастание, сопровождаемое классовым расслоением, которое создает власть в ли
це экономически сильнейших; 2) добровольное соединение родов и племен, под избранным вождем, в виду общей внешней опасности; 3) завоевание одних другими, которое требует власти и порядка для определения постоянного отношения между побежденными и побе
дителями. Во всех случаях идея политической власти нарождается медленно, может быть даже незаметно для современников. Временная военная власть превращается в постоянную военную власть, а потом в постоянную гражданскую власть. Долгое время органы влас
ти не могут проникнуться публичной точкой зрения на свои функции, и придают своей деятельности характер продолжения частно-хозяйственной и семейной жизни.
30. Формы государства
Историческая и современная нам действительность представляет чрезвычайное разнообразие государственных форм.
:С точки зрения цели классификации должна быть принята в соображение та сторона, которая является наиболее существенной для внутреннего государственного и правового порядка. Такой стороной необходимо признать государственное устройство.я:
Монархия есть такая форма государства, в которой имеется единоличный, наследственный и безответственный орган власти.я:
Монарху, независимо от того, абсолютная или конституционная монархия, приписывается вся полнота государственной власти.я:
Другим основным государственным типом является республика.я:
Республиканская форма разделяется на два вида: на непосредственную республику и представительную республику.я:
В последнее время обнаруживается некоторый поворот в сторону непосредственной республики. Конечно, одновременное собрание всего народа для обсуждения закона уже немыслимо. Но обсуждение законопроекта в организованных собраниях, в печати, делает весь
народ до некоторой степени подготовленным к вы-сказыванию своего одобрительного или отрицательного мнения по поводу предполагаемого закона.я:
VI. ПРАВО
31. Постановка вопроса
:Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положительном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опа
сность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью.
:Объективное право составляет основное понятие, а субъективное право - производное. Определение понятия о праве должно быть направлено всецело на объективное право.
Таким образом, задача еще более сузилась: в положительном праве мы ищем, что такое объективное право.
32. Нормы права
Всякий закон, в какую бы грамматическую форму не был он облечен, всегда представляет собой норму или правило поведения.я:
Второе, что замечается во всех нормах права - это их повелительный характер. Всякая норма права - приказ.я:
Так как нормы права отличаются от других социальных норм тем, что соблюдение их поддерживается требованием, исходящим от государства, то отсюда следует: 1) что вне государства нет права, и 2) что действие норм права ограничивается пределами власти го
сударства.я:
Все сказанное дает основание определить понятие о праве следующими признаками: право в объективном смысле есть -
а) норма, б) определяющая отношение человека к человеку, в) угрозой на случай ее нарушения страданием, г) причиняемым органами государства.я:
34. Право и государство
Нормы права - это требования государства. Государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом,
а не под правом. Государство есть явление первичное, право - вто-ричное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности.
Государство предшествует праву исторически и логически.
В недрах общества зарождается организованная власть. Все ее внимание первоначально обращено на обеспечение внешней безопасности, и внутрення жизнь общественной группы остается под действием прежних правил. Затем, для укрепления своего положения, влас
ть обращается к внутреннему управлению. Князь, царь или иначе называемый вождь принимается творить суд, потому что к нему обращаются как к авторитету. Но он не творит новых правил. Однако признав которое-либо из существующих правил, он дает ему свой
меч. Этим из правил общежития сразу выделяется особая группа, отличающаяся по существенному моменту,- по новому способу охраны. Таково рождение права. Его отцом был образовавшийся в общественной среде государственный элемент. Позднее, власть не тольк
о поддерживает существовавшие правила, но, опираясь на своей меч, создает новые или видоизменяет прежние.я:
Таково историческое соотношение между правом и государством. С логической стороны важно не то, кем и когда созданы нормы поведения, признаваемые правовыми. Суть дела состоит в том, что для признания за нормами правового характера необходимо то органи
зованное принуждение, которое только и способно отличить нормы права от всех иных социальных норм, и которое может исходить только от государства.я:Право есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства
и до государства.я:
Право представляет равнодействующую двух сил, из которых одна имеет своим источником интересы властвующих, а другая - интересы подвластных. Право, поддерживаемое государством, есть результат соотношения государственных и общественных сил.
С развитой сейчас точки зрения вполне оправдывается положение Иеринга, что <право есть хорошо понимаемая политика силы>. Благоразумие принуждает властвующих к самоограничению.я:
VII. ФОРМЫ ПРАВА
38. Общий обзор форм права
Право, с развиваемой мною точки зрения,- это правила общежития, поддерживаемые государственной властью.я:
Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, мало пригодным ввиду своей многозначности.я:
39. Закон
Формой права, преобладающего в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы.я:
Под именем закона понимается норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке.
Прежде всего закон есть норма права, т. е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев.я:Акты законодательной власти можно назвать законами в формальном смысле.
Второй признак закона тот, что норма права исходит непосредственно от государственной власти, составляет прямое выражение воли органов власти.я:
Наконец, третий признак закона состоит в том, что воля органов государственной власти, творящей норму права, должна выразиться в установленном заранее порядке. Этот формальный момент выражения воли необходим совершенно независимо от организации госуд
арственной власти.я:
В образовании закона различаются следующие моменты:
1) законодательная инициатива, 2) обсуждение законопроекта,
3) утверждение законопроекта, 4) обнародование закона.я:
VIII. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА
51. Происхождение права
Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную
недифференцированную массу. Типичным отражением первоначальной однородности может служить индийское законодательство Ману, в котором право, мораль, приличие, религия еще вовсе не разошлись.
Все нормы в это время неразрывно связаны между собой, все одинаково глубоко проникли в сознание каждого, как правила должного.я:
Но наступает момент, когда из общей массы правил общежития начинает выделяться группа, получившая с течением времени настолько резкие отличные признаки, что уже не могло быть сомнения в зарождении нового явления.я:
Причины дифференциации заключаются в следующем. Во-первых, численный рост группы. Пока общественная среда невелика, жизнь и поведение каждого человека проходят на глазах
у всех. Ему не ускользнуть от внимания и осуждения своих сожителей. Но сколько-нибудь значительное усиление личного состава тотчас же ослабляет влияние общества на личность.я:
Во-вторых, нарушение однородности группы. Пока личный состав не обнаруживает никаких различий, ни по происхождению, ни по богатству, группа сильна единством своих интересов, взглядов, преданий. Но завоевания подрывают эту однородность. Или победители
переселяют к себе побежденных, или сами поселяются среди них, заставляя их работать на себя. В пределах одной и той же группы сталкиваются уже заранее прямо противоположные интересы, воззрения, выработанные в разное время, при разных условиях.
: А между тем общественное мнение только и сильно своим единством. Тогда становится ясна недостаточность этого способа охраны правил общежития.
В-третьих, рост общественной группы и нарушение ее однородности приводит к увеличению числа правил, создаваемых для сохранения сплоченности.я:
Самый процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного.я:
Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецендента,- был моментом обнаружения права.я:
История права всех народов показывает нам везде почти один и тот же порядок, в каком происходил переход к правовой нормировке. Прежде всего правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей установившейся власти.я:Уголовное право за по
литические преступления выступает как первый ряд норм права, исходящих от политической власти.я:За уголовным правом следуют нормы, определяющие, что должно вносить население в пользу власти,- это дань, уроки, налоги. Далее следуют нормы процессуальн
ые. Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников.





I. НАЧАЛО ОБОСОБЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ
Отличительным моментом, характеризующим юридическую природу абсолютных монархий старого порядка, является вне-
и надзаконный характер правительственной власти.
В абсолютной монархии старого режима правительственная власть старого режима не связана, не ограничена законом; закон не налагает на нее никаких обязанностей по отношению к подданным и, следовательно, не представляет подданным никаких прав по отношен
ию к ней.я:
Надзаконный характер правительственной власти влечет за собою в абсолютном государстве бесправие индивида.
Произвол и бесправие - одно и то же явление, рассматриваемое с двух различных, объективной и субъективной, точек зрения. Самая идея субъективного публичного права - права, которому соответствует обязанность государственной власти,- остается совершенн
о неизвестной и чуждой старому режиму.я:
Субъективные публичные права, в современном смысле этого слова,- права по отношению к государству, основанные на праве самого государства - остаются неизвестными публицистике старого режима. По отношению к надзаконной правительственной власти у подда
нного нет и не может быть прав. У надзаконной власти подданный может просить милости, а не требовать права.я:
III
Родоначальником современной теории правового государства является Монтескье.
Впервые Монтескье в обособлении властей усматривает необходимое условие - гарантию политической свободы; под политической свободой гражданина он понимает спокойствие его духа, проистекающее из уверенности в собственной безопасности, в неприкосновенно
сти его прав.
В отличие от других государств, Англия непосредственной целью своей конституции полагает политическую свободу; поэтому на английской конституции может и должно быть изучаемо обособление властей.я:
Не подлежит сомнению, что принцип обособления властей
в правильном его понимании лежит в основе современного конституционного строя.я:
Несмотря на это, теория Монтескье отнюдь не пользуется всеобщим признанием. Две существенно важные ошибки, допущенные Монтескье, в значительной мере искажают правильную и глу-бокую мысль, лежащую в основе его теории.
Первая ошибка - сближение теории обособления властей
с теорией так называемой смешанной формы правления.я:
Учение Монтескье о смешанной форме правления представляется несостоятельным в двух отношениях.
Прежде всего, смешанная форма правления отнюдь не может быть признана наилучшим, т.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181