Чем спрашивается об
ъясняется эта черта различия?
Она лежит в том, что древнее государство если не поглощало всецело, то подчиняло себе личность в гораздо большей степени, нежели новое. Другими словами, в том, что древняя свобода означала одно лишь участие в политической власти, а новая сверх того о
значает еще невмешательство в личную деятельность. Очевидно, что говоря это, мы не хотим сказать, что и современное государство не имеет права принуждать частное лицо к известного рода действию, иначе было бы необъяснимо как существование всеобщей во
инской повинности, так и не меньше общей обязанности платить налоги. Мы хотим сказать только то, что вынуждая известные действия, необходимые для его целей, государство предоставляет во всех остальных полную свободу личного выбора.я:Оно было совершен
но немыслимо в древности, в которой личность признавалась настолько, насколько это угодно было государству.
Итак, вторая черта отличия современного правового государства от древнего лежит в свободе личного самоопределения. Французские публицисты, России в том числе, употребляют два различных термина для обозначения, с одной стороны, суммы тех прав, в силу
которых гражданин современного государства является участником политической власти и тех, которыми обуславливается его свобода самоопределения по отношению к государству: первые они называют политическими, вторые - <публичными>.я:
Самоуправление общества проникает во все сферы государственной жизни. На нем построена одинаково администрация сельской общины, города области и всего государства. Вот почему :ни одно государство, решительно вступившее на путь развития народного пред
ставительства, не может помириться долгое время ни с административной централизацией, ни с правительственной опекой над общинами: Самое большее, если правительство оставит за собой некоторый контроль за их деятельностью в лице назначаемого им самим
начальника области, как это доселе еще встречается в континентальных государствах западной Европы.я: Не вдаваясь в подробности, мы вправе сказать, что в правовом государстве <публичные права> граждан гарантированы: с одной стороны народным представит
ельством, с другой - местным самоуправлением. Первое делает возможным для граждан заведование общими делами страны. Второе - заведование интересами сельской общины, города и области. Спрашивается теперь, какие гарантии выставляет правовое государство
по отношению к двум другим категориям прав личности - публичным правам и правам гражданским? Самоуправление общества, сказали мы, на деле сводится к тому, что страною в каждый данный момент управляет правительство большинства, такой порядок вещей пр
едставляет своего рода опасность для тех граждан, которые не входят в ряды этого большинства.
Вполне естественным является стремление партии, стоящей
у кормила правления воспользоваться той властью, которая имеется у нее в руках, нередко в ущерб противнику - возложить на меньшинство, например, все или значительную часть налоговых тягостей, стеснить так или иначе личную свободу его членов.я:
Чтобы все эти последствия сделались невозможными, необходимо одно: точное соблюдение правительственной партией существующих законов, это в свою очередь мыслимо только под условием признания за каждым <права обжалования> пред судами тех действий прави
тельства, которые, затрагивая интересы частного лица, в то же время являются в его глазах явным нарушением существующих законов.
Не удивительно поэтому, если всякое деспотическое правительство (а таким мы одинаково признаем всякое правительство, ставящее себя выше закона) настаивает на том, чтобы его чиновники не могли быть привлекаемы к суду наравне с прочими гражданами.я:
Действующие законодательства разнорешают вопрос об устройстве судебного контроля за администрацией: одни, как, например, английское или итальянское, поручают его общим уголовно-гражданским судам, другие создают специальные для него органы, так называ
емые административные суды.я:Существенная сторона дела лежит не в том, чтобы так называемые административные дела ведались общими или специальными судами, а в том, чтобы эти суды пользовались возможной независимостью от администрации. Независимость э
та в свою очередь достигается началом несменяемости судей; началом, гарантирующим правосудие от гнета господствующей партии и поддерживаемого ею правительства.
:Спрашивается теперь: не существует ли в правовом государстве каких-либо гарантий против возможности отмены обеспеченных Конституцией - публичных прав законодательным путем? Такая гарантия возможна только там, где Конституция
и перечисляемые ею публичные права граждан поставлены выше законов, другими словами, где признается за правило, что новыми законами не могут быть отменены основы Конституции и, в частности, публичные права граждан.я:
Итак, средствами, с помощью которых современное правовое государство проводит в жизнь начало политического и гражданского равноправия являются, с одной стороны, самоуправле-
ние - местное и общее, а с другой - подчинение одинаково администрации и законодательства судебному контролю.
Гражданское и в меньшей только степени политическое равноправие граждан, участие их в заведовании местными и общими государственными интересами через посредство местного самоуправления и народного представительства, наконец, судебная защита гражданск
их и публичных прав против произвола органов
администрации и законодательства (последнее только в Амери-ке) - таковы отличительные особенности: правового государственного порядка.я:
Правовое государство, не будучи идеальной и потому конечной формой политического устройства, в то же время должно быть признано тою, до которой доросло большинство наций в Европе и Америке и которая не успела еще перерасти ни одну из них. Это последн
ий, но не конечный продукт политического творчества.я:




Глава 1
ДВА ЭЛЕМЕНТА В ГОСУДАРСТВЕ
:Отрешимся на минуту от привычных и установленных приемов государственно-правового исследования и построения; постараемся представить себе государство просто, как часть мира,
в котором мы живем. Сразу и неразрывно оно соединится для нас с образом власти: можно сказать, последний составляет основное, изначальное его ядро. Не так трудно представить государство, чрезвычайно отличное от нашего настоящего и прошлого о нем опыт
а, но нельзя мыслить его без властвования и подчинения.я:
Желая проникнуть в эту природу, мы уже не в состоянии оставаться в неизбежно узких пределах юридического формализма. Властвование и подчинение, осуществляющееся в государстве, есть лишь разновидность несравненно более широкого вида
психических переживаний - широкого, как сама человеческая жизнь. Здесь должно и можно избегать какого бы то ни было смешения понятий психологических и юридических.я:
Итак, власть как система юридических норм, на коих держатся и по коим действуют государственные учреждения, есть нечто отличное от власти, как обозначения своеобразных переживаний, но если бы не существовало этих последних, то не было и мотивов созда
вать систему. Весь материал для нее дан извне, из объемлющей нас стихии человеческих взаимодействий. Поэтому, поскольку мы говорим о зарождении самой проблемы правового государства, нам неизбежно обращаться к таким непосредственным переживаниям.я:
Таким образом, природа государственного властвования несомненно может быть понята только на фоне гораздо более широком, чем тот, который в состоянии дать изолированная наука о государстве. Основой здесь является сознание зависимости, которое вырастае
т из самого первобытного опыта и которое бесконечно укрепляется его одновременным переживанием у массы людей. Здесь
и вскрывается этот кажущийся парадокс властвования немногих над многими. Принуждение в буквальном смысле, как его обыкновенно представляют, играет при этом ничтожную роль.я:
Признавая, что власть первоначально создается сознанием зависимости и повиновением, мы не можем смотреть на нее исключительно как на проекцию внутренних состояний, переживаемых подвластным. <Воля к власти> есть также несомненная психологическая реаль
ность. Ее с несравненным пафосом возвеличил Ницше, и в ней современная философия империализма: усматривает чуть ли не основной мотив человеческой и даже мировой истории. Сознанию зависимости идет навстречу стремление всеми средствами закрепить это со
знание у окружающих людей и превратить его в нерасторжимую связь. Власть становится одной из величайших ценностей, одним из самых непреодолимых соблазнов - сторона человеческой души, которую так понимал Макиавелли.я:
:Для современного человека вообще проблема власти в ее отношениях к личной и общественной свободе представляется прежде всего в форме проблемы именно государственной власти. Как она разрешается?
Очевидно, не через простое отрицание указанной власти.
С равным основанием можно было отрицать ту сторону человеческой природы, на которой покоится повиновение.я:
Не будем закрывать глаза на лежащие здесь внутренние дисгармонии. Власть не только есть психологическая необходимость: она способна стать великой культурно-этической ценностью. Но в ней есть зародыш и полного порабощения, которое идет вразрез с прост
ым чувством самосохранения подвластных.я:
:Приходится остановиться на коренной предпосылке самого принципа правового государства. Кажется ее всего точнее можно формулировать как относительную взаимную независимость права и государства.я:
В настоящее время едва ли есть надобность отстаивать самостоятельное происхождение и значение права: Хотя право и государство тесно связаны друг с другом, они имеют самостоятельное происхождение и значение.я:В действительности государство и право воз
никли и выросли в тесном взаимодействии. Право и государство как бы равноправны. Оба возникли само-стоятельно: государство есть воплощение всеобщей воли, право - вы-ражение всеобщего сознания. Их задачи не тождественны, но
отчасти друг друга покрывают. Эта формулировка: соответствует обычной в настоящее время постановке вопроса.я:Власть
и право - две стихии государства, хотя не в одинаковой степени первоначальные.я:
Несомненно, право имеет весьма длинную догосударственную историю: Но раз: явственно сложилось государство, традиционное право обычно начинает терпеть существенные изменения.
:Однако право никогда не может служить самоцелью, никогда оно также не может вытеснить основной стихии государства - си-лы. Слабость власти есть смертный грех государства, который менее прощается его руководителям, чем жестокость и произвол. Государс
тво, обладая абсолютной монополией принуждения, является в то же время и единственным создателем права. В том
и состоит основное различие норм права от норм обычных
и моральных, что у первых их повелительная сила обеспечивается государством, у вторых и третьих, - обществом. Власть, конечно, подчиняется праву и закону, но когда она это делает, она руководится собственным интересом: право есть лишь хорошо понятая
политика государственной власти. Первоначально норма имеет характер индивидуального приказания, затем она является односторонней, но все же вводит в требуемое повиновение порядок и равенство, которые возможны и в деспотии; наконец, она приобретает дв
ухстороннюю силу: сама государственная власть, создавшая эти нормы, им повинуется.я:Вся указанная система ограничений однако сама имеет неизбежный предел в требованиях государственного блага, которое не может быть противополагаемо благу народному. Же
лать, чтобы закон связывал власть
в наивозможно большей степени, значит поддаваться опасному суеверию и забывать об ответственности, которая лежит на этой власти.я:Право есть вторичный элемент государственной организации, но и государственное признание не есть первичный источник обяз
ательности права. Для изначальной стихии власти, из которой созидается государство, правовой закон является гетерономным, он приносится извне, - и это можно утверждать в порядке не только историческом, но и чисто логическом.я:
Глава II
ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО В НАУЧНОЙ ЛИТЕРАТУРЕ
Русское выражение <правовое государство> есть перевод немецкого слова Rechtsstaat, которому нет вполне соответствующего слова ни во французском, ни в английском языке; и здесь
и там приходится прибегать к описанию. Это слово действительно обозначает понятие, анализом которого занималась по преимуществу немецкая литература - научная и популярная. И в этой литературе мы встречаем своеобразные притязания не только на слово, н
о и на обозначаемый этим предмет - многочисленные попытки так сказать национализировать правовое государство, превратив его в исконное достояние германского духа.я:
Превращение, которое так опрокидывало старый образ германского духа, приносило с собой и новые понятия. Высшее
значение получил теперь уже принцип государственности, верховенства, принадлежащего государству, которое часто стало признаваться единственной правообразующей организацией. Члену государственного союза начали отказывать в каких-либо субъективных публ
ичных правах; он должен был довольствоваться <рефлексами объективного порядка>, ставящими его в полную зависимость от усмотрения государственной власти.я:
Самую историю понятия можно было бы продолжить в гораздо более раннее прошлое, чем эпоха немецкого конституционализма; ведь не нужно доказывать, что понятие существовало много раньше, чем для него было найдено соответствующее слово.я:
Кто впервые из юристов употребил самое слово , есть вопрос, представляющий скорее историко-литературный ин-терес.я:Молю принадлежит здесь несомненное первенство.я:
Надо оговориться, что энциклопедичности и широте Моля:
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181