Новые подходы к праву. Уже с середины 50-х гг., в обстановке
определенного смягчения политического режима и идеологичес-
кой ситуации в стране, некоторые юристы старшего поколения
воспользовались появившейся возможностью отмежеваться от
определения права 1938 г., начали критику позиций Вышинского
и предложили свое понимание и определение социалистическо-
го права. Монополия официального <правопонимания> была
нарушена.
В противовес <узконормативному> определению права было
предложено понимание права как единства правовой нормы и
правоотношения (С. Ф. Кечекьян, А. А. Пионтковский) или как
единства правовой нормы, правоотношения и правосознания
(Я. Ф. Миколенко).
При этом правоотношение (и связанное с ним субъективное
право - в трактовках Кечекьяна и Пионтковского) и соответ-
ственно правоотношение и правосознание (Миколенко) предста-
ют как реализация и результат действия <правовой нормы>,
производные от нее формы и проявления права. Исходный и
определяющий характер <правовой нормы>, т. е- нормативность
права в смысле определения 1938 г. и последующей <официаль-
ной> традиции, следовательно, продолжали признаваться, но
эту нормативность предлагалось дополнить моментами ее осу-
ществления в жизни.
656 Глава 21. Политико-правовая идеология большевизма
По существу, полемика представителей <широкого> понима-
ния права против сторонников <узконормативного> подхода
носила непринципиальный характер, поскольку в фактически
неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере бази-
ровались на априорной предпосылке о наличии <советского
социалистического права>, под которым имелось в виду непра-
вовое советское законодательство. <Расширение> здесь <узких>
мест сути дела не меняло.
Отождествление права с тоталитарным законодательством,
некритический, апологетический позитивизм, присущий обоим
подходам, исключали саму возможность собственно правовой
оценки закона, различения и сопоставления права и закона,
противопоставления права правонарушающему законодатель-
ству.
Между тем для выяснения и критики неправового характера
так называемого социалистического права и советского зако-
нодательства определяющее значение имело именно различе-
ние права и закона и анализ с этих собственно теоретико-
правовых позиций сложившейся ситуации. В этом духе уже в
начале 70-х гг. в ходе продолжавшихся дискуссий о правопони-
мании была выдвинута концепция различения права и закона,
обосновывающая понимание права как необходимой формы и
равной меры (нормы) свободы индивидов.
Такая юридическая концепция правопонимания позволила
выявить отсутствие у <социалистического права> и законода-
тельства минимально необходимого качества права - правового
принципа формального равенства и свободы индивидов.
Одновременно данная концепция содействовала анализу и
уяснению тех условий и предпосылок, при которых вообще
возможны право, правовой закон, правовое государство. Речь, по
существу, шла о разработке правовых ориентиров для преобра-
зований и преодоления сложившегося правоотрицающего строя.
Тем самым эта юридическая концепция правопонимания наце-
ливала на поиски пути к постсоциалистическому праву в общем
контексте всемирно-исторического прогресса, свободы, равенст-
ва и права.
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в
1. Аналитическая юриспруденция
Современная аналитическая юриспруденция является моди-
фикацией новейшего юридического позитивизма, однако в своих
методологических и концептуальных характеристиках она вос-
ходит к работам Дж. Остина. С историко-философской точки
зрения она предстает сегодня разновидностью юридико-методо-
логического позитивизма, во многом сближающегося с юриди-
ческим позитивизмом Г. Кельзена, с модификациями юридичес-
кого аналитического догматизма, юридической лингвистикой. В
числе предшественников такого направления в юриспруденции
обычно называют римских юристов, затем средневековых до-
кторов юриспруденции (Ирнерия, Бартоло, Бальда).
Задачи такой догматической юриспруденции общеизвестны и
не требуют развернутых обоснований, поскольку они всегда
определялись потребностями повседневной жизни и были тесно
связаны с юридической практикой. Именно для этого подхода
более всего характерно восприятие права как некой совокупнос-
ти норм, как упорядоченной системы законов и отраслей права.
При этом закон воспринимается как словесное выражение
мысли законодателя. В совокупности законов имеется своя
внутренняя логическая связь и своя более или менее совершен-
ная система соподчинения и распределения. Понятно, что такая
система законов не может быть последовательно логической и
разумной, поэтому задача юристов и науки состоит в том, чтобы
содействовать избавлению системы от противоречий и пробелов
и позаботиться о более совершенном словесном и смысловом
содержании юридических текстов, поскольку самая элементар-
ная юридическая практика требует понимания и толкования
законов. Из этого анализа и толкований и рождается то совокуп-
ное знание и умение, которое называют догмой права или
догматической юриспруденцией. Задачи науки при таком под-
ходе не имеют глубоких и качественных отличий от практики
аналитического толкования законов в судах или правитель-
ственных учреждениях. Поэтому и сама наука - догматичес-
кая (или аналитическая) юриспруденция должна быть отнесена
к разряду описательных наук.
Критики этой ограниченности догматической науки сущес-
твовали во все времена. Цицерон в эпоху расцвета римского
права называл юриспруденцию знанием жидким. Мартин Лютер
658
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
считал юридическую науку грязным ремеслом, которое подвер-
жено одной задаче- разбогатеть. Родоначальник историчес-
кой школы права Гуго упрекал юриспруденцию конца XVIII в.
в излишней приверженности к авторитетам, в консерватизме, в
отсутствии бескорыстных научных устремлений и др. В следу-
ющем столетии эти упреки повторялись и дошли до наших дней.
Один из основоположников социологической юриспруденции
Р. Иеринг назвал ее <юриспруденцией определений>, т. е. при-
верженной старинному увлечению дефинициями и навыку схо-
ластов. В защиту догматической юриспруденции, как необходи-
мого в области права способа размышления, выступил в свое
время Кант, справедливо заметивший, что задача юриста-дог-
матика заключается и в том, чтобы рассуждать о самом законо-
дательстве, и в том, чтобы исполнять предписания действующе-
го закона.
Для догматического понимания права характерна формула
<право есть повеление суверена> из <Лекций о юриспруденции,
или Философии позитивного права> Джона Остина (середина
XIX в.). Причем суверен, согласно концепции Остина, не может
быть ответственным перед позитивным правом.
В XX в. эти идеи были подхвачены и отчасти перетолкованы
в работах англичанина Герберта Карта. Последний рассматри-
вает право как формально-логическую систему <первичных> и
<вторичных> правил, восходящих к так называемой высшей
норме признания (Концепция права. 1961). Первичные правила
представляют собой такие законодательные установления, ко-
торые были изготовлены суверенным органом (т. е. парламен-
том) и вследствие этого обстоятельства возникли определенные
обязанности, обязательства и правомочия.
Вторичные правила состоят из трех разновидностей- пра-
вил признания, правил изменения и правил вынесения судебно-
го решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстает
правилами о правилах, т. е. такими правилами, которым судьи,
работники гражданской службы, правительственные министры
и другие лица должны следовать в процессе применения или
толкования закона. Правила изменения означают согласован-
ные правила, предусмотренные на случай необходимых измене-
ний в действующем законе. Например, в ситуации, когда меня-
ются законы о выборах, парламентские выборы могут в итоге
привести к новому парламенту и новому правительству, кото-
рые затем могут произвести изменения в <первичных прави-
лах>.
1. Аналитическая юриспруденция
659
Более сложным выглядит толкование правил признания.
Однако их роль очень важна и эти правила составляют харак-
тернейшую черту современной позитивистской школы права.
Закон является законом лишь при условии, если он признан
таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного и
в этом качестве воспринимаемого источника права. Письменная
конституция США отвечает правилу признания; неписаная
конституция Соединенного Королевства также подчиняется
правилу признания, поскольку этому правилу следуют парла-
мент и суды. Харт утверждает, что лишь в том случае правовая
система может действовать эффективно, когда существует
реальное сочетание первичных и вторичных правил.
Концепция Харта уже значительно расходится со взглядами
Дж. Остина, и это объясняется не только тем, что Харт жил и
творил в условиях преобладания плюралистической демокра-
тии, в новых условиях оппозиции либеральных и консерватив-
ных идей. Харт в отличие от Остина сделал ряд уступок
естественно-правовой традиции и синтезировал в своей концеп-
ции некоторые элементы нормативизма Кельзена и аналитичес-
кого позитивизма Остина. Ближе всего к Остину Харт стоит в
вопросе об истолковании взаимоотношений права и морали.
Данные современных социальных наук, включая и правоведе-
ние, исходят из того, что поведение людей управляется частично
обычаем, частично привилегией и частично некоторыми опреде-
ленными и разделяемыми ценностями. Кроме того, члены сооб-
щества могут испытывать влияние религиозной морали, вклю-
чающей доктрины и учение церкви, а также этических принци-
пов (профессиональных прежде всего- врачебной этики,
деловой и др.). Все эти разновидности могут находить и часто
находят отражение в правовой системе. Позиция Харта сводит-
ся к следующему: во всех сообществах существует частичное
взаимопроникновение в содержании между правовым и мо-
ральным обязательством; однако атрибуты правовых правил
являются при этом более специфическими и окружены барь-
ером из более детализированных оговорок, нежели другие
сопоставляемые правила (т. е. моральные правила).
В этом вопросе, весьма традиционном для истории философии
права, существуют и другие точки зрения. Так, представители
карательного (уголовного) законодательства обнаруживают, что
криминальный закон часто расходится с общественной мо-
ралью- многие моральные правила общества не признаются
законом. С. Столяр, автор работы <Мораль и юридическое
660
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
мышление> (Лондон, 1980), высказывает более категоричную
точку зрения: <Вопреки тому, что юридические позитивисты
часто утверждают, мораль не только не есть всего лишь зауряд-
ный источник права, наподобие статута или обычая; над боль-
шей и в особенности над центральной областью права довлеет
фактически примененная мораль>. Компромиссное отношение
Харта к естественно-правовой традиции проявилось в том, что
он полагает естественное право пребывающим в состоянии
продолжающейся эволюции и что в любой системе позитивно-
го права можно обнаружить <минимальное содержание естес-
твенного права>,- например, в виде признания того обстоятель-
ства, что при всех прочих условиях все человеские существа
являются в некотором грубом приближении равными физичес-
ки (<сближающее сходство>) и в меньшей мере равными интел-
лектуально.
Большое распространение и дальнейшие модификации полу-
чила его классификация правовых правил на первичные и
вторичные. Отсутствие вторичных правил, согласно Харту, есть
признак правовой системы примитивного, традиционного сооб-
щества. Там, где нет такого различения юридических правил,
не существует и парламентского процесса, который оказы-
вает обычно содействие в их различении и обособлении. Если в
обществе восприняты правила признания в вышеуказанном
смысле, то и чиновники, и рядовые граждане обеспечиваются
тем самым весьма авторитетным критерием для идентификации
первичных правил обязывающего назначения. Джон Рац, автор
работы <Концепция правовой системы> (2-е изд. 1980) суммиро-
вал эту же мысль при помощи следующего примера. Правило
признания имеет отношение к деятельности законодательного
корпуса как учреждения, руководимого определенными норма-
тивными соображениями, например теми, которыми, как ожида-
ют сограждане, этот корпус должен озаботить себя в соответст-
вии с положениями, скажем, предвыборного партийного мани-
феста, и что законодатели могут быть наказаны, если они не
обеспечат выполнение предвыборных обещаний в той или иной
форме.
Теоретическая конструкция права и правовой системы Хар-
та, доминировавшая в Великобритании в середине нынешнего
века, впоследствии подверглась (вместе с другими позитивис-
тскими течениями) философской и социологической критике,
особенно со стороны американца Рональда Дворкина, профессо-
ра юриспруденции в Оксфорде. В книге под названием <Если о
2. Позитивистский нормативизм Кельзена
661
правах говорить серьезно> он возражал позитивистам: ни один
законодатель (т. е. тот самый <суверен, устанавливающий за-
кон-приказ>) не может позволить себе игнорировать обществен-
ные взгляды или чувство неправды, поскольку общественное
мнение, как бы ни было оно переменчивым и текучим, тем не
менее возводит границы вокруг той области, которую парламент
и правительство могут <проигнорировать только теоретически>.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125