«При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».
Сравнивая соответствующую норму Конвенции с национальным правом РФ, И.С. Зыкин до принятия ГК полагал, что «в принципе, не противореча нормам российского права, затрагивающим названные категории (речь шла об обычаях и практике отношений сторон - М.Б.), …предписания Конвенции имеют более разработанный характер». Однако, теперь при сравнении Конвенции с новым ГК есть основания сделать вывод о существовании все же определенных расхождений между указанными актами. Имеется в виду как понимание самой сути обычая, так и возможность его применения при отсутствии прямой отсылки к нему в договоре.
Речь идет о том, что ст. 5 ГК, как уже отмечалось, не придает никакого значения субъективному моменту: знали ли стороны или должны были знать о соответствующем обычае? Достаточным является объективный признак, указанный в ст. 5 ГК: соответствующее правило «сложилось и широко применяется». Указанные признаки очень близки: имеется в виду, что о всем «широко применимом» нужно знать. И все же в данном случае речь идет только о презумпции, которую можно оспорить при определенных условиях. Поэтому возможны ситуации, когда при аналогичных обстоятельствах определенное правило в силу ст. 5 ГК будет, а в силу ст. 9 Конвенции не может быть признано обычаем делового оборота.
Разработанные УНИДРУА (Международным институтом унификации частного права) Принципы международных коммерческих договоров (ст. 1.8) воспроизводят основную норму, содержавшуюся в ст. 9 Венской конвенции. Вместе с тем в Принципах определенным образом уточнена норма Конвенции. Имеется, в частности, в виду, что во всех случаях, кроме тех, при которых обычай включен в договор, допускается оспаривание обычая по причине «неразумности его применения». Соответственно в тех же Комментариях в качестве примера «неразумных обычаев» приводятся такие, в которых не учтены особые условия, в которых оказалась одна или обе стороны, либо нетипичный характер заключенного договора. При этом комментаторы Принципов специально предусмотрели среди прочего, что в числе оговоренных в договоре обычаев могут оказаться любые правила, в том числе, например, включенные в свод норм, составленных предпринимательской ассоциацией и ошибочно названных ею «обычаями». К обычаям, применяемым независимо от специального указания о них в договоре, относятся, безусловно, те, которые широко известны и постоянно соблюдаются в международной торговле. Кроме того, в исключительных случаях это могут быть национальные и местные обычаи, но только такие, которые регулярно применяются в отношениях не только своих, национальных партнеров, но и иностранцев.
Обычаи делового оборота являются по общему правилу регулятором поведения со строго определенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК они играют роль договорного условия, если иное не предусмотрено договором или диспозитивной нормой. В отличие от ст. 5 ГК, которая не допускает противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК отсутствует указание, на каком именно уровне должен быть принят акт, идет ли речь, таким образом, только о «законодательстве», под которыми ст. 3 ГК понимает Кодекс и иные федеральные законы, либо о любом нормативном акте. Однако, поскольку обычаи делового оборота поставлены после договора, а договору предшествует любой обязательный для него надлежаще принятый нормативный акт, можно сделать вывод, что речь идет о том, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой закона, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.
М. Г. Розенберг (имеется в виду работа, написанная в период после Основ гражданского законодательства 1991 г., но до принятия нового ГК) предлагал отказаться от того, что обычай делового оборота может использоваться позади договора. Сам автор полагал (имея в виду национальное законодательство), что «следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона».
Высказанная М.Г. Розенбергом позиция несомненно заслуживает внимания. Однако, как видно из п. 1 ст. 5 ГК, законодатель избрал другой путь. Он отодвинул обычаи делового оборота на последнюю ступень регуляторов поведения, поставив за ними лишь применение норм в силу аналогии закона или аналогии права.
Обычай делового оборота занимает указанную выше ступень в силу самой своей природы, определенной ст. 5 и 421 ГК. Вместе с тем в некоторых случаях ГК специально подчеркивает то особое место, которое принадлежит обычаю делового оборота применительно к определенному виду договоров. Так, например, п. 1 ст. 510 ГК предусматривает, что в случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка товаров, право выбора способа доставки предоставляется поставщику, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, существом обязательства или обычаями делового оборота.
Однако если в специальной статье ГК и отсутствует такое указание, то и тогда в силу общих норм (ст. 5 и 421) соответствующее место закреплено за обычаем делового оборота.
В отличие от рассмотренного варианта, при котором обычай делового оборота восполняет пробел, образовавшийся в нормативном акте и договоре, возможна и такая ситуация, когда в самом ГК приводится определенное правило и одновременно предусматривается возможность установления иного. В указанном случае ст. 421 ГК уже не действует. А поскольку «иное» должно представлять собой исключительную норму, в ГК необходимо исчерпывающим образом определить, где именно может быть предусмотрено «иное»: в договоре, в законе, в другом правовом или ином нормативном акте.
По этой причине для открытия возможности установления «иного» в обычае делового оборота необходимо, чтобы такое указание содержалось в самой статье ГК. В этом и состоит правовое значение упоминания об обычае делового оборота в большинстве специальных статей, о которых речь шла выше. Примером может служить ст. 315 ГК. В ней предусмотрено право кредитора отказаться принять досрочно предложенное исполнение и одновременно допускается, чтобы «иное» (т. е. обязанность кредитора принимать досрочное исполнение) было предусмотрено в законе, ином правовом акте, в условиях обязательства или вытекать из обычаев делового оборота или существа обязательства. Если бы в этой статье соответствующий перечень не включал обычаев делового оборота, ссылка должника на то, что в данной области предпринимательской деятельности сложилось и широко применяется правило, по которому должник имеет право на досрочное исполнение, не имела бы значения.
В подтверждение можно сопоставить еще две нормы ГК, в которых упоминание об обычаях делового оборота имеет неодинаковое значение. Так, в силу п. п. 1 и 2 ст. 474 ГК, если порядок проверки качества товаров не установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи, проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи. В указанном случае обычай делового оборота применялся бы и при отсутствии перечисленных норм.
А вот другое правило, взятое из п. 2 ст. 459 ГК. Имеется в виду, что риск случайной гибели или случайного повреждения товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи. Иное может быть предусмотрено договором или обычаями делового оборота. В этом последнем случае при отсутствии приведенной нормы в ГК ссылаться на обычай делового оборота, содержащий иное, чем предусмотрено в самой этой статье, правило, было бы, очевидно, нельзя.
Наряду с правовым обычаем широко используется на практике существующая наравне с обычаем другая конструкция - деловые обыкновения. По этому поводу И.Б. Новицкий отмечал, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». В отличие от этого «обычай… есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое же обыкновение - лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как „принято“ его разрешать».
При такой точке зрения остается все же открытым вопрос о правовом значении обыкновенной целесообразности и практической значимости их установления.
Интересные взгляды высказал по этому же вопросу И.С. Зыкин, уделивший в своих работах большое внимание роли «обычаев» и «обыкновений», используемых во внешней торговле. Его конечные выводы сводятся к необходимости различать общее понятие «обычай» и в его рамках «правовой обычай» и «обыкновения». Первый («правовой обычай») «рассматривается как юридическая норма и подпадает под категорию общего регулирования, в то время как обыкновение не является нормой права. Оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Основанием применения является, таким образом, договор сторон». Отмеченная И.С. Зыкиным особенность обыкновений соответствует сложившейся международной практике, в которой оба этих понятия весьма широко используются.
Особую позицию занимает Н.Д. Егоров. Он признает «деловыми обыкновениями установившиеся в гражданском обороте правила поведения». При этом в качестве примера деловых обыкновений им называются обычно предъявляемые требования, о которых шла речь в ст. 168 ГК 64. Описанная точка зрения вызывает определенные возражения, поскольку «деловые обыкновения» по самой своей природе складываются именно в сфере предпринимательской деятельности, в то время как ст. 168 ГК 64, как теперь и ст. 309 ГК, распространялась на любые отношения, включая такие, которые носят бытовой характер. В результате остается неясным, чем деловые обыкновения отличаются от обычаев.
В Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации (Ч. 1. М.: Юринформцентр, 1995) понятие «обычай» применительно к предпринимательской деятельности раскрывается как «деловые обыкновения», прочно утвердившиеся в гражданском обороте» (С. 331).
Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.
Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется в виду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толковании договоров, служит «практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон».
Основное назначение деловых обыкновений все же состоит в том, что они служат образцом для формирования договорных условий. Именно такую роль играют разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс». Этот акт охватывает широкий круг возникающих при международной купле-продаже вопросов, включая распределение транспортных расходов между сторонами, определение момента перехода риска случайной гибели предмета договора с продавца на покупателя, расшифровку различных терминов, применяемых в международной договорной практике. Указанные правила не входят в состав применимого права, когда им в соответствии с контрактом является право РФ и других стран, законодательство которых стоит на той же позиции. Соответствующие правила в подобных случаях применяются только при условии, если стороны включили отсылку к ним в заключаемый договор.
При этом следует иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, сторонам предоставляется возможность помимо общей отсылки к «Инкотермс» (с указанием года соответствующей их редакции) отослать к отдельным из этих правил либо, напротив, при общей отсылке обусловить неприменение к отношениям сторон отдельных пунктов «Инкотермс». Во-вторых, хотя «Инкотермс» разрабатывался и разрабатывается применительно к международной купле-продаже, нет никаких препятствий к тому, чтобы аналогичные отсылки (ко всему сборнику или к отдельным включенным в него правилам) содержались во внутренних договорах.
Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором - независимо от такого санкционирования.
6. Типизация договорных форм
Принципиальная схема договора сводится к тому, что каждая из сторон совершенно свободно выражает свою волю. И тогда, когда выраженные таким образом воли совпадают, т. е. каждая из сторон согласна с предложенной другой редакцией его условий, договор считается заключенным.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151