п. В качестве примера такого подхода можно привести законодательство Украины, где Декретом от 20 мая 1993 г. было введено понятие «квалификационные инвестиции» для целей предоставления дополнительных льгот. При определении этого понятия были использованы критерии размера уставного капитала, принадлежащего иностранному инвестору (не менее 20 %), а также размера вклада иностранного инвестора (подробнее см.: Богуславский U.M. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 117).

).Вызывает нарекания также формулировка понятия «приоритетный инвестиционный проект», которое используется прежде всего для целей применения стабилизационной оговорки. Во-первых, приоритетный инвестиционный проект является разновидностью инвестиционного проекта, а инвестиционный проект в свою очередь — это обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции. Из этого следует, что к иным видам инвестиций, связанных с привлечением крупных капиталов иностранных лиц (строительство крупных производственных объектов, покупка предприятия как имущественного комплекса), понятие приоритетного инвестиционного проекта не может быть применено и особо льготный правовой режим им недоступен. Во-вторых, при определении критериев отнесения инвестиционного проекта к приоритетному сделана ссылка на курс Центрального банка РФ по отношению к иностранным валютам на день вступления в силу Федерального закона (14 июля 1999 г.). В связи с инфляцией рубля по отношению к основным мировым валютам такая ситуация неизбежно ведет ко все увеличивающемуся разрыву между рублевым порогом приоритетного инвестиционного проекта (суммарный объем иностранных инвестиций не менее 1 млрд рублей или минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями не менее 100 млн рублей) и этим же самым показателем в иностранной валюте. Иными словами, несмотря на то, что на день фактического вложения иностранной валюты размер инвестиций будет реально соответствовать установленному рублевому порогу, иностранному инвестору будет отказано в квалификации инвестиционного проекта в качестве приоритетного, если используемый курс Центрального банка РФ на день вступления в силу Федерального закона (курс, который на сегодня не имеет с экономической точки зрения никакого значения) приведет к тому, что установленный рублевый порог не будет достигнут. Такое положение вещей неизбежно ставит в преимущественное положение инвесторов, имеющих возможность осуществлять капиталовложения в рублях, а не в иностранной валюте. 6. Коммерческие организации с иностранными инвестициями и обособленные подразделения иностранных юридических лиц как субъекты отношений, регулируемых российским законодательством об иностранных инвестициях Следующим важным вопросом следует признать определение круга тех субъектов, на которых распространяет свое действие Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». На первый взгляд, исходя из прочтения преамбулы и ст. 1 Федерального закона, может сложиться впечатление, что Федеральный закон распространяет свое действие исключительно на иностранных инвесторов. Однако внимательный анализ текста Федерального закона показывает, что это не так, поскольку в ряде норм наряду с иностранными инвесторами фигурируют и коммерческие организации с иностранными инвестициями (далее — КОИИ). Пункт 5 ст. 4 Федерального закона устанавливает, что «иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10 процентами доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом».Данная норма в сопоставлении с определением понятия «реинвестирование», приводимого в ст. 2 Федерального закона, вызывает закономерный вопрос: как КОИИ может что-либо реинвестировать, если она не осуществляет иностранные инвестиции, не являясь по смыслу Федерального закона иностранным инвестором? Очевидно, что первоначальное инвестирование осуществлялось иностранным инвестором, и поэтому только он с точки зрения элементарной логики может затем реинвестировать полученную прибыль. Логичность данной норме может придать только следующее парадоксальное с практической точки зрения толкование. Когда КОИИ, используя в том числе иностранные инвестиции в ее уставный капитал, первоначально осуществляет капиталовложения в какой-либо инвестиционный проект, то эти капиталовложения не пользуются защитой со стороны Федерального закона. Если же прибыль, полученная КОИИ в результате этих капиталовложений, не распределяется среди ее участников (в том числе иностранных), а вновь вкладывается в какие-либо инвестиционные проекты, то в отношении таких реинвестиций Федеральный закон применяется в полном объеме. Дело остается «за малым» — изобрести механизм, с помощью которого можно было бы определить, какие средства первоначально использовала КОИИ при осуществлении капиталовложений (предположим, что помимо иностранного инвестора инвестиции в уставный капитал КОИИ осуществлял также российский участник, а кроме того, на счетах КОИИ имелись денежные средства, полученные в результате предшествующей предпринимательской деятельности). Аналогичный механизм потребуется и на этапе реинвестирования КОИИ прибыли, полученной на первом этапе. Очевидно, что эта задача нерешаема, а значит, и подобного рода толкование выглядит абсурдным.Необходимо также отметить, что нормы Федерального закона, описывающие конкретные виды правовых гарантий (ст. 8, 9, 16), никак не связывают их предоставление КОИИ с отмеченной процедурой реинвестирования. Таким образом, подход законодателя к определению сфер деятельности КОИИ, подпадающих под действие Федерального закона, нельзя признать удачным.Справедливости ради необходимо отметить, что данная проблема четкого определения круга участвующих субъектов встает не только в связи с отечественным Федеральным законом. Она является достаточно острой и при заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Как правило, нормы этих соглашений касаются только иностранных инвесторов. Однако в последнее время наметилась тенденция, связанная с распространением некоторых положений этих соглашений на юридические лица, в которых инвесторы той или иной договаривающейся стороны имеют существенный интерес (существенную долю участия) В качестве примера можно привести ст. 12 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений (заключено в Москве 13 ноября 1998 г.).

.Очевидно, что данный вопрос имеет в своей основе то глубинное противоречие между экономическим содержанием и правовой формой, которое было показано в первой главе настоящей работы. Конечно, с экономической точки зрения КОИИ, в уставном капитале которой иностранные инвесторы имеют преобладающее участие, тяготеют к этим иностранным инвесторам, входят в единый экономический комплекс имущества такого иностранного инвестора. С этих позиций является логичным распространение на КОИИ всех тех гарантий и льгот, которыми пользуются сами иностранные инвесторы. Именно так считает Н.Г. Доронина, руководствуясь следующей аргументацией: «Поскольку в ФЗИИ (Федеральном законе об иностранных инвестициях. — A.A.) определяется режим деятельности иностранного инвестора, решающим должен быть не коллизионный, а материально-правовой критерий, например критерий, в соответствии с которым можно определить, кто контролирует деятельность того или иного юридического лица. В зависимости от такого критерия, так называемого критерия контроля, то или иное юридическое лицо может быть отнесено к категории иностранного или национального инвестора. Если контроль над национальным предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо, то указанное национальное юридическое лицо (предприятие) для целей регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию «иностранный инвестор»» Доронина КГ. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. С. 23. Необходимо отметить, что в ряде случаев российское законодательство учитывает второй и последующие уровни подчинения иностранному капиталу. Как правило, эти случаи связаны уже не с установлением гарантий или льгот, а с установлением изъятий ограничительного характера. В качестве примера можно привести Закон РФ об организации страхового дела (в ред. Федерального закона от 20 ноября 1999 г. № 204-ФЗ) (подробнее см.: Кучер А.Н., Никитин М.С. Иностранные инвестиции на рынке страховых услуг Российской Федерации (комментарий к Федеральному закону «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации „Об организации страхового дела в Российской Федерации“») // Законодательство. 1999. № 3-4).

.Однако представляется, что эта аргументация приемлема для целей экономической теории, но не для норм законодательства и международных соглашений. С правовой точки зрения КОИИ является формально самостоятельным юридическим лицом, имеющим к тому же национальность другого государства. В этом контексте распространение на КОИИ действия специальных гарантий и льгот иностранных инвесторов уже не выглядит столь очевидным.Кроме того, если мы основываемся на экономическом подходе, рассматривая КОИИ исключительно как правовой институт осуществления иностранным инвестором собственных капиталовложений, то неизбежно встает проблема: на каком же уровне нам остановиться в наделении специальными гарантиями и льготами национальных юридических лиц, использующих иностранный по своему происхождению капитал? Предположим, что иностранный инвестор создает на территории России КОИИ со своим 100-процентным участием. В дальнейшем эта КОИИ в свою очередь создает новое российское юридическое лицо уже со своим преобладающим участием. С экономической точки зрения и первую созданную КОИИ, и ее дочернее общество необходимо рассматривать как носителей иностранного капитала. Но ведь это дочернее общество может создать третье общество со своим преобладающим участием и так далее по цепочке. Законодатель неизбежно будет вынужден на каком-то из уровней волевым образом установить границу применения специальных гарантий и льгот.В Федеральном законе достаточно четко эта граница проведена в отношении второго и последующих уровней подчиненных юридических лиц: в соответствии с п. 4 ст. 4 «дочерние и зависимые общества коммерческой организации и с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом, при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации».В то же время в отношении первого уровня (собственно КОИИ) такой четкости не наблюдается. С одной стороны, Федеральный закон не включает КОИИ в число субъектов, на которые в полном объеме распространяется его действие, но с другой стороны, в отношении КОИИ применяется целый ряд гарантий и льгот, установленных Федеральным законом. При этом выбор круга таких гарантий и льгот, применяемых к КОИИ, выглядит в большой мере произвольным. Например, трудно объяснить, почему гарантии при национализации и реквизиции (ст. 8) распространяются на КОИИ, а гарантии правовой защиты деятельности (ст. 5) не распространяются. В этой связи выглядит справедливым следующее замечание H.H. Вознесенской: «Логического объяснения такому выборочному распространению норм Закона на КОИИ мы не находим; критерии выбора также непонятны и в Законе не объяснены» Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 131. Как мы уже отмечали выше, указанный в п. 5 ст. 4 Федерального закона признак реинвестирования явно не может служить такого рода четким критерием.

.Говоря о КОИИ, нельзя не обратить внимание на то, что отечественный законодатель в очередной раз поменял легальную терминологию. Необходимо более подробно остановиться на данном вопросе в силу его большой практической значимости.С 1987 по 1991 г. единственной формой осуществления иностранными юридическими лицами предпринимательской деятельности на территории СССР и РСФСР являлись совместные предприятия (постановления Совмина СССР от 13 января 1987 г. № 48 и № 49). Принципиальной правовой особенностью этого периода было то, что совместное предприятие рассматривалось в качестве особой организационно-правовой формы юридического лица наряду с существовавшими на тот момент формами, доступными исключительно для отечественных лиц (государственные предприятия, кооперативы и др.). Иными словами, корпоративные нормы, регулировавшие создание и деятельность юридических лиц с иностранным участием, в этот период были полностью обособлены от общего корпоративного законодательства и имели большую специфику (например, структура органов управления совместного предприятия не включала такого органа, как общее собрание участников). После отмены в 1988 г. требования о том, что советской стороне должно принадлежать не менее 51 % уставного капитала, нормы о совместных предприятиях фактически стали распространяться и на юридические лица со 100-процентным иностранным участием.Ситуация изменилась после принятия Закона РСФСР 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР». В нем в качестве основной родовой категории употреблялось понятие «предприятие с иностранными инвестициями» (далее — ПИИ). ПИИ в свою очередь подразделялись на предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (именно для этой группы стало использоваться понятие «совместное предприятие») и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62