При этом не было предусмотрено каких-либо ограничений по кругу иностранных инвесторов, имеющих право использовать предоставленную таможенную льготу. Однако ст. 16 нового Федерального закона установила, что «льготы по уплате таможенных платежей предоставляются иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями при осуществлении ими приоритетного инвестиционного проекта в соответствии с таможенным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах». Применение данной нормы на практике вызвало немалые затруднения, поскольку, с одной стороны, она является отсылочной (адресует к действующему таможенному и налоговому законодательству), но с другой стороны, упоминает лишь приоритетные инвестиционные проекты в качестве основания для предоставления льгот.С принятием нового Федерального закона признан утратившим силу Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» (с послед, изм. и доп.) (ст. 25 нового Федерального закона) В этой связи некорректно указание H.H. Вознесенской на возможность использования норм Закона об иностранных инвестициях 1991 г. при наличии пробелов правового регулирования в новом Федеральном законе (см.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 42-43).

. При этом нельзя не обратить внимание на то, что в сферу правового регулирования нового Федерального закона не вошли многие вопросы, которые ранее затрагивались Законом РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР». В частности, новый Федеральный закон вообще не упоминает о таких объективно существующих правовых институтах, как концессионные договоры (в том числе соглашения о разделе продукции), свободные экономические зоны. Более того, в п. 2 ст. 1 Федерального закона прямо предусмотрено, что он не распространяется на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, страховые организации, а также в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели.Логически из этого следует, что в указанных выше случаях иностранный инвестор (или коммерческая организация с иностранными инвестициями) не может воспользоваться теми гарантиями прав, которые описаны в Федеральном законе. Такой подход законодателя выглядит в достаточной мере странным. Как справедливо отмечает Н.Л. Платонова, «даже если допустить, что содержание некоторых гарантий нуждается в корректировке с учетом особенностей отношений, складывающихся в упомянутых сферах, изъятие данных отношений из-под действия одновременно всех государственных гарантий выглядит неестественным» Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Гражданин и право. 2000. № 6. Текст статьи цитируется по СПС «Гарант».

. Действительно, специфика банковских, страховых отношений или отношений в рамках соглашения о разделе продукции никак не исключает возможности и необходимости применения таких основополагающих гарантий прав иностранных инвесторов, как гарантия правовой защиты (ст. 5), гарантия перехода прав и обязанностей (ст. 7), гарантия компенсации при национализации (ст. 8), гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора (ст. 10) и т.д.Отсутствие продуманной внутренней концепции и четкого определения сферы действия нового Федерального закона с неизбежностью ставит вопрос о месте и роли этого нормативного акта в отечественной правовой системе. На наш взгляд, принятие комплексного законодательного акта (а именно таким по своей природе является Федеральный закон, затрагивающий отношения, регулируемые различными отраслями права) оправданно лишь в том случае, когда в таком комплексном акте предлагается развернутое и исчерпывающее регулирование какой-либо социальной или экономической сферы деятельности. В противном случае мы вынуждены согласиться со следующим высказыванием H.H. Вознесенской: «Тогда встает вопрос о значимости этого Закона (имеется в виду новый Федеральный закон. — A.A.), и приходится признать, что он не является общим основополагающим актом и, следовательно, нужен другой, более полный, более обоснованный и более профессиональный закон об иностранных инвестициях» Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 42.

. К данной позиции присоединяется и Н.Л. Платонова, подчеркивая, что «значительное расхождение между заявленным в названии акта и реальным предметом регулирования, отраженным в конкретных нормах, обычно не приводит к положительным результатам» Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России.

.При рассмотрении концептуальной основы Федерального закона нельзя не обратить внимание также на то, что решение весьма большого числа ключевых вопросов делегировано на уровень подзаконных актов, принимаемых Правительством РФ. В круг этих вопросов входят в том числе установление правил аккредитации филиалов иностранных юридических лиц в РФ, утверждение процедуры регистрации приоритетных инвестиционных проектов, определение критериев неблагоприятных изменений в законодательном регулировании инвестиций в целях применения стабилизационной оговорки, обозначение критериев целесообразности введения запретов и ограничений на осуществление иностранных инвестиций и целый ряд других важных вопросов. Как точно отмечают А.Н. Кучер и М.С. Никитин, «можно утверждать, что все наиболее значимые положения Закона (приоритетные проекты, стабилизационная оговорка, аккредитация филиалов и др.) не являются нормами прямого действия, так как могут применяться только после издания соответствующих актов федеральных органов исполнительной власти… Только после принятия нормативных актов, разработка которых предусмотрена в Законе, определения и закрепления в соответствующих актах механизмов и способов государственного контроля можно будет говорить об определении реального режима иностранного инвестирования в России. И этот режим может оказаться как более либеральным, так и более жестким, чем закрепленный в общих чертах в Законе» Кучер А.Н., Никитин U.C. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

. Как уже отмечалось выше, Правительство РФ не торопится с принятием указанных актов, поэтому неопределенность по ряду ключевых вопросов применения Федерального закона сохраняется вплоть до настоящего момента.Федеральный закон, следуя модной на сегодня у отечественного законодателя манере, описывает в ст. 2 основные понятия, используемые в Федеральном законе. Предлагаемые в этой статье легальные де финиции вызывают огромное количество вопросов. В первую очередь ряд авторов высказывают интересные критические замечания относительно определения самого понятия «иностран ная инвестиция». Дело в том, что в экономической теории иностранной инвестицией принято считать увеличение запасов капитала в экономике принимающего государства, при этом приобретение акций (долей участия) в иностранной компании должно быть связано с приростом имущества (капитала) этой компании. Такой подход позволяет отделить процесс иностранного инвестирования от многочисленных случаев простого приобретения имущества и других объектов гражданских прав, находящихся на территории иностранного государства. В связи с этим инвестированием в его классическом понимании является исключительно приобретение акций (долей участия) при учреждении компании или при увеличении ее уставного капитала, но никак не путем приобретения акций (долей участия) на вторичном рынке у одного из акционеров (участников) компании.Федеральный закон не проводит различий между внесением иностранным инвестором вклада в уставный капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями, с одной стороны, и покупкой акций (долей) или иного имущества у любых третьих лиц, которые при этом могут являться иностранными гражданами или юридическими лицами, с другой стороны. Как отмечает Н.Л. Платонова, «ознакомление с указанными понятиями приводит к выводу о том, что, согласно Закону, наряду с прочими формами вложений в качестве иностранной инвестиции должна рассматриваться и, соответственно, влечь предоставление государственных гарантий и льгот также обычная купля-продажа практически любого не исключенного из оборота имущества, представляющего собой объект предпринимательской деятельности, осуществленная лицом, подпадающим под категорию иностранного инвестора» Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России.

. В этой связи можно вновь отметить несоответствие заявленной сферы действия Федерального закона реальному положению дел — более подходящим названием для Федерального закона выглядит следующее: «О гарантиях иностранных лиц в связи с приобретением объектов предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации».Следующим важным вопросом является анализ приведенного в Федеральном законе определения прямой иностранной инвестиции. К сожалению, в данном случае Федеральный закон вновь не учел положения экономической теории и имеющийся международный опыт. В частности, Международный валютный фонд рекомендовал понимать под прямым инвестированием «капиталовложение, которое производится с целью приобретения долгосрочного участия в предприятии, действующем в стране, не являющейся страной инвестора, или которым инвестор стремится к получению реального влияния в управлении предприятием» Цит. по: Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

. Сходное определение прямых иностранных инвестиций содержится в Кодексе либерализации движения капиталов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР): «…инвестиции, осуществляемые с целью установления длительных экономических связей между предпринимательскими организациями, а также инвестиции, обеспечивающие их собственнику эффективный контроль за управлением предприятием» Цит. по: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. С. 27.

.Таким образом, общепризнанным в международной практике критерием разграничения иностранных инвестиций на прямые и портфельные является возможность реального влияния на управление юридическим лицом. В Федеральном законе этот основополагающий критерий оказался опущен. В нем взят за основу сугубо формальный признак наличия у инвестора не менее 10 % доли (вклада) в уставном капитале коммерческой организации. Такой подход подвергается критике в литературе См.: Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Интересно отметить, что в качестве объекта вложения капитала могут выступать и привилегированные акции, не дающие права голоса. По смыслу Федерального закона, приобретение более 10 % привилегированных акций также должно расцениваться как «прямая иностранная инвестиция», хотя с позиций устоявшихся международных стандартов это будет рассматриваться как классическая портфельная инвестиция.

, поскольку возможна как ситуация, когда 10-процентный пакет акций не дает возможности каким-либо образом влиять на управление компанией, так и ситуация, когда (при большой распыленности акций среди мелких акционеров) пакет акций менее 10 % дает возможность оказывать решающее влияние на управление юридическим лицом.Бросается в глаза также то обстоятельство, что из окончательного варианта Федерального закона исчезло понятие «портфельных инвестиций». Получается, что понятие «прямые инвестиции» оказалось произвольно вырванным из контекста и лишенным своей традиционной парной категории «портфельных инвестиций».Не ясна логика законодателя и в части включения в понятие прямых иностранных инвестиций двух других случаев — вложения в основные средства филиала и лизинг. Что касается вложения в основные средства филиала, то здесь налицо диссонанс с описанным выше традиционным понятием инвестирования. Ведь Федеральный закон вслед за ГК РФ справедливо считает филиал иностранного лица обособленным подразделением этого юридического лица (головной организации), по долгам которого несет непосредственную имущественную ответственность данное юридическое лицо (п. 3 ст. 4 Федерального закона). Из этого следует вывод, что при вложении капитала в средства своего филиала собственником имущества остается иностранное юридическое лицо, а увеличения российского капитала не происходит. По образному выражению А.Н. Кучер и М.С. Никитина, «в экономическом смысле в данном случае происходит поступление денежных средств на территорию РФ, однако в юридическом смысле может иметь место лишь „перекладывание средств из кармана в карман“ одного лица, так как собственником ввозимых средств остается иностранный инвестор».Что касается включения лизинга в круг прямых иностранных инвестиций, то такой подход ставит вопрос о том, почему за рамками этого понятия остались другие договорные формы ведения предпринимательской деятельности иностранными юридическими лицами на территории РФ, такие, как строительство, покупка предприятия как имущественного комплекса, долгосрочные займы, соглашения о разделе продукции и другие виды концессионных договоров.В конечном счете мы вынуждены констатировать, что отечественный законодатель в значительной мере произвольно объединил некоторые правовые институты под названием «прямые иностранные инвестиции» без учета сложившихся международных стандартов определения данного понятия. Более правильным выходом из ситуации выглядели бы отказ законодателя от произвольного изменения сложившегося понятия прямой иностранной инвестиции и введение новой категории, используемой исключительно для целей данного Федерального закона («существенная иностранная инвестиция», «иностранная инвестиция с особым правовым режимом» и т.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62